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《政府采购货物和服务招标投标管理办法》颁布实施后,中标供应商的投标保证金直接转作履约保证金的做法已明显不妥,这种做法虽有违规定但在实际工作中依然被广泛采用,“直转”意味着在合同签订前就形成了采购双方权利义务的实质性不平等,这种方法体现了政府采购中采购人一方的强势地位,面对履约保证金,尽管法律无明确规定,招标采购方如有要求,供应商也只能无条件地被动接受,以至于在政府采购活动中缔结了很多“不平等条约”,姑且不论采取何种方式保证采购合同的履行,首要的问题是采购人、供应商均须转变观念,依法行事,使采购双方享有平等的合同主体地位。
一、履约是采购双方的事
不可否认,政府采购工作快速推进的背后有待强化政府采购的法律意识,有待强化采购双方的合同意识,值得重视的是时至今日仍有不少采购人认为履约就是供应商单方面的事,在采购活动中以“买方市场”自居,对采购方如何占据有利地位想得非常“周到”,要求供应商单方交纳履约保证金就是有力的证据,对供应商百般挑剔,甚至提出了几近苛刻的履约要求和违约责任,而对采购人自己如何履约重视不够,在政府采购合同的履行中,供应商反应最强烈的问题是是付款难、验收难,是采购人迟滞履约的焦点所在。一个成功的采购项目应以实现“双赢”为目标,需要采购双方以平等的姿态履行各自的义务,需要采购双方的沟通协商,任何细微的不对称都会妨碍采购目标的实现,任何一方的“单边行动”都会破坏平等、自愿、公平等《合同法》规定的订立原则。因此,采购双方必须:
——转变观念,相互尊重。采购人应以更积极主动的姿态对供应商表示应有的尊重和理解,广大采购人作为政府采购的买方所代表的是“政府”,而政府采购工作需要政府来推动归根结底是需要每个采购人的积极支持和自觉行动,因此必须懂得学会尊重供应商,让供应商乐意参加政府采购,乐意与采购人打交道,供应商也没有必要“忍气吞声”,在一些货源紧俏的特殊采购项目上供应商绝不能搞“霸王条款”。
——信守合同,诚信交易。供应商参加政府采购活动不是在搞“慈善事业”,没有必要搞赔本交易,在政府采购活动中要正确把握自己的“底线”,以免骑虎难下,合同一旦订立,就要积极做好履行的准备,严格按照事先约定的地点、期限、方式、质量标准履行合同规定的各项义务,为政府采购提供优质的产品和服务,打造精品工程,采购人对自己应履行的义务要及时兑现,不能拖拖拉拉,更不能故意刁难供应商,向供应商展示政府机构良好的诚实信用形象,让供应商履约更有信心。
二、履约保证要保什么
政府采购合同订立后,采购双方都非常关心合同地履行,因而就自然地提出了履约保证的问题,那么履约保证到底要保什么,从供应商方面看,要保证在规定的期限内履约,要保证货物、工程和服务的质量,要保证合同约定的售后服务,要保证承担在排除不可抗力情况下违约损失;从采购人方面看,履约保证要保证采购项目及时完成验收工作,按合同约定的方式及时地向供货方支付货款。
三、什么方法保证履约
《政府采购法》和《合同法》对采取什么方式保证履约均无明确表述,履约保证金是一种有益地尝试,如何保证履约的首要问题是确保政府采购合同的平等、自愿和公平,政府采购合同的订立必须基于协商一致、平等互利的原则,招标文件等采购文件事先列明的条款和中标供应商的投标文件是合同订立的基本依据,合同订立时不得对价格、质量、服务等实质性条款进行修改,保证采购双方权利义务的对称,合同订立的应采用书面形式,财政部门可统一印制“政府采购合同”,相关具体的条款可作为补充附件,当事人名称和住所、标的、数量、质量、价款、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款要细化、明确,注意加强对采购人违约条款的研究,有效地防范采购人违约,为依法追究采购人违约责任提供依据。保证履约的具体方法包括: (一)对采购人而言,有三种基本方式可供选择。
一是保证金方式。仍然采用履约保证金方式,要求供应商交纳一定数额的履约保证金,但交纳的方式要改变,不能采取投标保证金直转履约保证金的方式,可在合同生效当日向采购人或财政部门交纳,交纳的金额要有限度,参加投标保证金比例,履约保证金不超过合同金额的1%。
二是分期付款。不一次性支付全部合同款项,采取多次间隔支付方式,但次数不宜过多,以控制在三次以内为宜,总期限不能太长,控制在18个月内较合适,首付款比例在80%-90%上下,因为供应商由于时间因素增加的供货成本最终会转嫁为采购人的采购成本。
三是非金钱方式。包括激励措施和惩罚措施,对供应商履约情况进行记录评比,公布,在评标中酌情加减分,优先选择历史履约情况好的供应商为中标供应商,将表现恶劣的供应商列入“黑名单”。
(二)对供应商而言,有三种基本方式可供选择。
一是法律方式。供应商在遭遇采购人不恰当履约或不履约时,应理直气壮地动用法律武器维护自己的合法权益,依法依合同要求采购人履行,在采购人不履行或履行不符合约定时,大胆地行使抗辩权特别是不安抗辩权,要求采购人承担违约责任。
二是金钱方式。类似于供应商交履约保证金,供应商在政府采购合同签订后可要求采购人支付合同金额20%以下的定金,也可要求采购人交纳不超过合同金额1%的履约保证金。
三是阳光验收。在设备安装调试完毕、服务提供过程中、工程竣工后,供应商要及时地向采购人提出验收申请,对于重大采购项目应敦促采购人派职工代表、商请质监部门专业技术人员和采购代理机构项目负责人同时参与验收。
(三)对第三方而言,有三种基本方式可供选择。
一是合同鉴证。采购代理机构、公证处可以作为政府采购合同的见证方,对合同进行鉴证,存档,在出现履约不当或不履约时,应积极督促采购双方合同约定的各项事务。
二是集中支付。能否按期付款是供应商最为关心的问题,也是采购人在履约过程中最容易出现“梗阻”的环节,对策是不搞无资金无预算的采购,加强采购预算控制,推行专户集中支付或国库直接支付,为直接划款等强制性措施的采用提供可能。
三是监督检查。财政部门还应加大对采购人和供应商履约情况的监督检查力度,将无故不履行合同的采购人和供应商列入不良记录名单,并进行一定的处罚,对采购双方相互串通对招标、投标文件的实质性内容作出修改的,财政部门要严办彻查。
综上所述,履约保证并非供应商的“单边行动”,需要采购双方当事人的良性互动,需要监管部门、代理机构、公证机构等第三方力量的有效促动。
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