| 银行并购：中国法制存在的问题与对策 |
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| http://www.cnfp.net 时间：2005-6-29 16:04:30来源：金融时报
作者：中国工商银行总行法律事务部 李金泽 博士
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一、我国银行并购法制现状及其局限性
我国现有法律法规和监管规章对银行并购问题作了适当的规范，但我国现有银行并购法律规则存在以下局限性：
第一，银行并购规范的立法层次不高，法律对银行并购问题的规范过于简单。虽然我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《公司法》以及《证券法》等均涉及了银行并购问题，但是专门针对银行并购的规则很少，例如《商业银行法》仅有第二十五条涉及，而且非常原则化，该条仅原则性规定：商业银行的分立、合并，适用《中华人民共和国公司法》的规定；商业银行的分立、合并，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。《银行业监督管理法》有第十六、十七、三十七条涉及，但是都没有就具体并购的审查与批准事项进行规范。《公司法》和《证券法》限于对一般公司的并购问题作原则规范，可操作性仍然不强。
第二，在监管法规层面上，银行并购有关规则残缺不齐。这主要表现在：（1）并购规则缺乏系统性。在跨国并购有关的监管规章中，针对并购的法律规则往往局限于申请和批准环节的规范，尤其是在收购主体、申报材料、审核与批准的程序规则方面。（2）监管规章偏向于对跨国并购有关问题的规范，忽视了境内银行并购问题。有关银行并购的规则主要分布在外资金融机构境内投资或者境内金融机构境外投资收购有关问题上，例如《外资金融机构管理条例》、《境外金融机构管理办法》、《外资金融机构管理条例实施细则》、《商业银行境外机构监管指引》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》都属于此类。而有关中资机构并购境内银行机构的有关法律问题缺乏规范。（3）监管规则侧重对非上市银行并购有关问题的规范，忽视了上市银行收购特殊问题的规范。《外资金融机构管理条例》、《境外金融机构管理办法》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》均有此种倾向，没有顾及上市银行股权收购问题的特殊性。实际上，现有监管规章均没有考虑股票市场收购相关细节问题，而《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》第十八条规定：“合格境外机构投资者购买上市中资金融机构流通股不适用本办法。”
第三，银行并购规则在监管有效性和合理性方面存在诸多问题。从《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》的有关规定，可看出并购规则在实现监管有效性和合理性上有如下不足：（1）该办法间接限制了境外非金融机构入股中资金融机构。因为该办法仅仅规范了“境外金融机构”的投资入股问题，对于非金融机构投资事项没有考虑。（2）投资目标的限定不合理。该办法第五条规定：“境外金融机构向中资金融机构投资入股，应当基于诚实信用并以中长期投资为目标。”这在一定程度上机械地限制了境外金融机构短期投资，该选择虽然有助于中国金融市场的稳定，但不利于投资者的积极性和自主选择，也不利于吸引投资目标多样化的投资者进入中国金融市场。（3）投资形式的限制，不利于银行并购市场的繁荣与资源优化配置。该办法第六条规定：境外金融机构投资入股中资金融机构应当用货币出资。这种规定妨碍了通过股权置换、非货币化的实物或者其他国际性硬通货物的注入等作为银行并购市场的路径。（4）“中资金融机构”的限定大大地缩小了监管规章的适用范围，使得银行并购法制的空白点更加凸显。办法明确规定“本办法所称的中资金融机构是指依法在中国境内设立的中资商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司，以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。”而且“中资金融机构”和“非中资金融机构”的界定也不合理，这局限了规章的适用范围，影响了规章促进监管银行并购的有效性。
除此以外，还存在银行并购审查批准规则局限于对申请人资格的规范，疏忽了对审查批准与否的经济和市场效率标准的考虑；监管规章忽视了国际银行并购监管普遍重视的核心问题，如银行并购中可能产生的同业竞争、垄断、外资控制权等问题的规范；以及银行并购配套法规不健全等局限性。
二、完善我国银行并购法制的几点建议
综观国际银行并购法制的实践，一些法制健全国家和地区在银行并购规则建设方面的经验主要体现在以下几方面：重视通过银行法对银行并购问题作出指导性规范；借助专门的“银行并购法”来系统规范银行并购涉及的主要法律问题；合理构建监管指引补充银行并购法规的不足；完善银行并购配套法规。借鉴境外银行并购法制建设的经验，笔者建议我国银行并购法制的完善需注意以下几点：
第一，在立法结构和体系上，要为银行并购法制的完善确立系统化的目标。目前银行并购法制部分规则分散于不同层级的法律文件中，规则的适用范围有不同，使得立法缺乏系统性，法律的漏洞甚为明显，尤其是中资银行在国内实施的并购和银行在海外的并购行动很难得到有效的规范，相关法制基本为空白。为此，笔者建议制定统一的银行并购法，为各类型的银行并购确立统一原则和基本规则，在此基础上由银行监管机构以及其他政府主管机构制定进一步的操作规章，以弥补基础法律的不足。在系统化立法的形式上，可以考虑先由国务院制定统一的“银行并购条例”，条件成熟后，再由全国人大或者人大常委会制定《银行并购法》。
第二，银行并购法律规则的建立，必须重点关注并购审核批准的基本标准、审查的基本程序、监管机构的基本职责等问题。尤其是在审批的标准上，须重视以下因素的分析：申请人财务资源的充足性能否确保对并购后银行以持续的财务支持；并购申请人对于银行商业发展和未来行动规划的稳健性和可行性，申请人的商业记录和经验情况；因并购而参与银行机构经营管理的人员是否有相应的能力和经验；国家金融体系的利益是否可能受到并购的不利影响；并购是否给金融市场竞争秩序产生负面效应；并购是否对某些特定金融机构的竞争力带来重大损害；并购后的银行机构在服务效率和质量方面是否给接受服务的群体产生明显的不利；并购是否给有关债权人的权益产生实质性损害，等等。
第三，银行并购法制应该为银行监管机构以及其他主管机构在审查批准方面建立良好的协调机制。由于银行并购的批准考虑因素需要涉及市场竞争、反垄断以及税收减免等方面的问题，监管法规应该为银行监管机构与负责市场竞争秩序、税务管理等领域的政府主管机构之间的协调建立规范化的机制。美国在银行并购的竞争法问题的审查上，为美联储和司法部反垄断局的合作和分工构建了适当的机制。美联储主要依据《银行控股公司法》和《银行并购法》来审查评估竞争问题；司法部反垄断局则根据《克莱顿法》等反垄断法的规定审查并购是否损害了竞争秩序或者试图制造垄断。
第四，在对待跨国银行并购与境内银行并购上，既要有一定的区别，也要注意监管上的协调。在规则的制定方面，必须加强境内中资银行被中资并购的相关制度建设，也要重视境内金融机构在境外并购银行有关问题的规范。境内外银行并购的协调最好在统一的并购法制中得到体现。
第五，银行并购中的不正当竞争法和反垄断审查规则必须得到强化。我国现有监管法规均没有考虑并购对市场竞争的影响。笔者认为有必要通过立法层次较高的规则规范导致垄断和限制竞争的并购不能获得批准。为了增强在并购限制竞争或制造垄断方面的审查具有可操作性，银行监管机构还应会同市场竞争主管机构就审查的标准进行详细规范。
与此同时，我们还要重视银行并购配套法制的完善，并要为问题银行机构的并购留下特殊的安排。
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